◆ 한국만의 라드브루흐 공식(Radbruch formula)을 위하여 ~ [by. 물파스] (+33)

(@ 이 글은 저의 예전 글(법의 지배)을 참고했습니다. )
제2차 세계대전이 끝나고 연합국의 군사법정에서 독재정권(독재자)을 처단하려할때
튀어나왔던 항변이 있습니다. ... 바로 <승리자 법정(victor's Justice)>입니다.

프랑스 혁명의 빌미를 제공한 루이 16세, 청교도혁명으로 처형된 영국 왕 찰스 1세,
군사쿠데타로 정권을 잡은 전두환과 칠레의 피노체트, 유고의 전범 밀로셰비치 등은
모두가 하나같이 재판의 불공정성을 주장한 인물들입니다. ... 한마디로 재판은
승리자들의 자의적인 판단으로 성립된 것이며 처벌은 억울(?)하지만 실각한 본인들의
운명이라는 것입니다.(@ 공정한 법의 판단이 아니다!)

그래서 제2차 세계대전에서 만약 독일이 승리했다면 영국의 처칠이나 미국의 트루먼이 전범으로
처벌되었을 것이라고 주장합니다. ~ 실각한 그들의 이러한 주장은 나름 설득력이 있어 보입니다.
과거에도 정권(체제)이 교체될 때면 실패한 권력의 처벌은 공정하고 합리적인 법 논리보다는
어쩌면 관행적으로 이루어졌던 경우가 많았었고, 또한 그것이 그 시대의 보편이었기 때문입니다.

하지만 전쟁의 승패와 (잔혹한)전범의 처벌은 전혀 다른 차원의 문제입니다.
연합국이 나치의 지휘부를 처벌할 수 있었던 것은, 물론 나치가 패배했기 때문에 가능했던
일이었지만 나치가 전쟁범죄와 잔인한 인도에 반한 범죄를 저지르지 않았다면 형사법정 자체가
구성될 수 없었을 것입니다.

문명국을 자부하는 나라들은 대체적으로 인명을 살상하는 파괴적이고 잔혹한 인권침해 행위에
대해서는 예외 없이 범죄로 규정합니다. 그래서 통상적인 절차만으로도 국가범죄나 전쟁범죄에서
드러난 잔혹한 행위를 처벌할 수 있습니다. 물론 이때는 그 행위(잔혹한 인권침해 행위)에 대한
정당화 사유가 존재하지 않아야 하며, 공소시효 미도래 같은 처벌에 필요한 법적 요건을 갖춰야
합니다.[@실질은 중대한 인권침해 행위에 대해서 상당수 (문명)국가들은 공소시효를 배제하고 있음.]

잔혹한 학살과 폭력 및 인권유린 등이 벌어지는 전쟁범죄와 국가범죄는
그것이 합리적 정치체제든, 독재체제든 결국은 최종적인 책임의 주체는 사람입니다. 따라서
과거청산의 핵심은 곧 <인적청산>이 될 텐데, 그럼 우리의 현실을 어땠을까? ~ 박정희 시대에
자행됐던 수많은 인권유린 행위들과 끔찍했던 광주학살의 주범인 전두환을 비롯한 신군부 세력들은
아직도 그들을 지지하는 사람들을 등에 업고 한국사회에서 (정치적)수명을 연장해가며 살아가고 있습니다.

그들 면면을 들여다보면 육법당(陸法黨) 인사들과 국보위(國保委) 위원들, 수많은 정치적 사건에서
갖은 고문과 조작을 일삼던 자들, 권력에 부역했던 언론과 지식인들 등 ...국가범죄의 핵심인물
뿐만 아니라 그들과 직.간접적으로 관련된 모든 인사들이 바로 악마적 장수(長壽)의 주체들입니다.

[◆ 육법당(陸法黨) - 육사와 서울대 법대 출신들이 모여서 만든 정치결합체. 박정희 시대에
만들어져 전두환 정권에서 권력의 정점을 찍는다. 이 시기에 이들 정치검사들이 만든 해괴한
법논리들이 당시에 자행된 수많은 국가폭력을 변호하는데 사용되었습니다.]

[◆ 국보위(國保委) - 12.12 쿠데타로 권력을 잡은 전두환의 신군부가 1980년 5월 31일
통치권 확립을 위해 설치한 임시 행정기구인 “국가보위비상대책위원회”를 말한다. ]

중대한 인권침해행위를 저지른 국가범죄에 대해서 형사책임을 묻지 않는 것을 <불처벌(Impunity)>
이라고 합니다. 그리고 불처벌 상황을 극복하는 것을 <비상적(extraordinary) 정의>라고 하는데,
1987년 체제의 한국사회는(@엄밀히 말하면 한국 사법부) 과거청산 과정에서 이러한 비상적 정의를
실현하는데 너무나 소극적이었습니다.

특히 <전쟁범죄와 인도에 반한 범죄에 대한 공소시효부적용조약> 같은 기본적인 국제규범조차
따르지 않았고, 이탈리아나 프랑스가 국가범죄(전쟁범죄 및 인도에 반한 범죄)에 대한 처벌을 아예
강행 규정이나 국제관습법으로 이해하고 있을 때, 당시의 한국(사법부)은 그런 시도조차 하지 않았습니다.
그리고 이러한 인식은 이후 <5.18 특별법(5.18 민주화운동 등에 관한 특별법)>에 대한 위헌여부 판단으로 이어집니다.

<5.18 특별법>은 헌법재판소에서 합헌으로 결정 났지만, 보다 중요했던 것은
합헌 과정(예비적 판단)에서 드러난 당시 헌재의 인식을 고스란히 엿볼 수 있었다는 점입니다.
주요 쟁점사항은 <공소시효> 였는데 ~ 한마디로 공소시효가 완성된 국가범죄에 대해서 사후에
처벌이 가능하도록 하는 새로운 법(@ 진정소급입법 – 소급입법금지원칙)이 만들어진다면
과연 그 법은 (위헌인가? 합헌인가?)의 문제였던 것입니다. ... 그리고 사후처벌을 위해
법(5.18특별법)이 만들어진다면 위헌이라는 견해가 당시에 우세했던 것입니다.
[◆ 당시 5.18 특별법에 대한 위헌심사에서 재판관 9인중 5인이 실질적인 소급입법이기 때문에
위헌이라는 견해를 밝혔고, 4인의 재판관은 법(5.18 특별법)이 시효가 완성된 범죄자들의 신뢰이익과
법적안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하기에 합헌이라고 판단합니다.]

<@ 어쨌든 신하는 군주를 처형할 적법한 권한이 없다! - (찰스 1세)>

권력을 상실한 패자가 승리자의 법정에서 항변했던 대표적 사례입니다.
어디서 한번쯤 들어본 것 같은 익숙한 뉘앙스(nuance)라 생각되지 않습니까?

<@ 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다! - (광주학살의 주범 전두환을 수사했던 1995년 한국 검찰)>

비상적(extraordinary) 정의가 실현되는 것이 많이 불편했던 당시의 신군부와 육법당의 잔재들 ... 그리고
체제가 붕괴됐음에도 잔혹했던 군부독재의 관성에서 한동안 헤어 나오지 못했던 당시의 대한민국 법원은
"성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다!"고 외쳤던 검찰에 뒤질세라 다음과 같은 기막힌 어록을 남기며
전두환과 노태우를 비롯한, 권력에 부역했던 자들의 형(刑)을 감해줍니다.

<@ 항복한 장수는 죽이지 않는다! - (항장불살 降將不殺)>

우리 사법부의 당시의 상황인식과 한계가 그대로 드러난 결과였습니다. ... 그러나
국가범죄에 대한 불처벌에 대해서 정치적, 도덕적으로는 비난할 수 있어도 <법치주의 원칙>으로
따져 묻는다면 아무리 중대한 인권침해행위였다고 하더라도 그 행위가 당시의 국내법상 적법했다면
사후에 처벌할 수 없으며, 그들(국가범죄 주역들)의 불처벌은 현재 승리를 쟁취한 (민주)정권이
감당해야할 일종의 <정치적 대가>라고 생각해야한다는 반론이 있습니다. ... 1987년 체제이후 비록
전두환과 신군부 잔재들에게 (사후에)사면권이 남발되며 처벌 같지 않은 처벌이 내려지긴 했지만,
당시 우리 사법부의 인식이 바로 이러했다고 할 수 있습니다.

우리 사법부가 이렇게 <중대한 인권침해행위 범죄>에 대한 처벌문제를 놓고 인식의 한계를
보여주고 있을 때, 프랑스는 리옹의 도살자로 불렸던 나치 정권의 게슈타포(비밀경찰조직) 지도자
<클라우스 바르비(Klaus Barbie)>의 재판에서 인도에 반한 범죄는 아예 공소시효를 배제한다는
법률을 만들어 적용하지 않았습니다. 다시 말해 이 법률이 제정될 당시(1964년)에는 이미 바르비는
공소시효가 완성된 상태였습니다. 그러자 프랑스 최고법원이 가지고 나온 논리가 <국제관습법>
이었던 것입니다. [◆ 국제적십자위원회는 “전쟁범죄에는 공소시효가 적용되지 않는다.“는
규칙(160번)을 국제관습법으로 확인하고 있습니다.]

또한 1997년 이탈리아(군사법원)는 로마에서 유대인 335명을 학살한 나치 친위대 <에리히 프립케>
재판에서 전쟁범죄 공소시효 배제 원칙을 (국제사례를 참고로)아예 강행법으로 선언해버렸습니다.
정리해보면 우리 사법부가 <성공한 쿠데타론과 항장불살>같은 어디 무협지에서나 볼법한 판타지를
써내려가고 있을 때, 프랑스와 이탈리아는 국내법의 한계를 넘어서기 위해 국제법(국제관습법)을
포함한 다방면의 해법을 열심히 찾았던 것입니다.

그럼 자국 땅에 나치(Nazi)를 파종한 법률 강국 독일과 독일 국민들의 선택은 어떠했을까? ~ 많이 궁금합니다.

◆ "총통의 의사가 곧 법이다!"

나치 독일에서 히틀러(Adolf Hitler)의 명령은 "법(法)" 그 자체였습니다.
1935년 유대인을 말살하기 위해 나치가 제정한 <뉘른베르크 인종법>과 ... 전선에서 도망치는
병사들은 무차별적으로 사살하라며 당시 나치 친위대장 하인리히 히믈러(Heinrich Himmler)가
내린 <초토화 명령> ... 그리고 정신병자들은 독일에서는 살 가치가 없는 생명으로 규정한
히틀러의 비밀지령 <안락사 명령> 등은 히틀러 시대의 대표적 악법이었습니다.

그래서 독일에게 나치 청산을 위해 가장 시급했던 문제는 <뉘른베르크 인종법>, <초토화 명령>,
<안락사 명령> 같은 악법들의 효력이 부정되는 것이었습니다. ~ 왜냐하면 나치시대의 법이
비록 "악법" 이었다고 하더라도 그 법들은 분명 합법의 외관(형식)을 갖춘 법률이었기 때문에
법(악법)들의 정당화 사유들이 반드시 부정되어야만 나치청산(처벌)이 가능할 수 있었기 때문입니다.

히틀러와 나치(Nazi)는 당시 국민들의 열광적인 지지를 받으며 민주적으로 선출된 합법적인 정권이었습니다.
따라서 그 시대(나치)에 만들어진 법(악법)은 <(법의)형식과 절차>를 중요시하는 <법률실증주의> 입장에서
보더라도 불법이 아닌 분명한 <합법>의 성격을 가지고 있었습니다.

그런데 히틀러 체제가 붕괴한 후, 과거청산(나치청산)을 위해 독일사회가 만약 새로운 법을 만들어
나치 악법들을 청소하려 했다면 독일은 흔히 얘기하는 <뮌히하우젠(Münchhausen) 백작의 곤경>에
빠질 수 있는 위험이 있었습니다. ... 엄청난 허풍쟁이로 유명한 동화 속 인물 뭔히하우젠 백작은
어느 날 늪에 빠졌다가 자신의 팔로 직접 자기 머리채를 잡아 올려 늪에서 빠져나왔다는 허풍을 칩니다.
그리고 당시 독일의 상황이 바로 늪에 빠진 뮌히하우젠 백작의 상황과 유사했다고 할 수 있었습니다.
다시 말해 히틀러 체제 붕괴 후, 새로운 법을 만들어 <사후적인 적용(처벌)>을 하려한다면
"법률은 그 법률이 제정되기 전에 발생한 사실에 대해 소급해서 적용되지 않는다!" 는
소위 <법률 불소급의 원칙(法律不遡及-原則)>을 위배하는 것이었기 때문입니다.
[@ 법의 형식과 절차를 무시한 “법률실증주의를 위배!”]

결국 독일은 나치청산 과정에서 자신의 팔로 늪에 빠진 본인의 머리채만 붙잡고
고민에 고민을 거듭하던 상황이었던 것입니다. 그래서 늪에 빠졌을 때 뮌히하우젠 백작처럼
허풍으로 늪에서 빠져나오는 방법이 아니라, 더 진지하고 논리적인 그리고 압도적인 법철학적
논법이 절실히 요구되고 있었던 것입니다. ... 그리고 이러한 고민 끝에 등장한 논법이 바로
그 유명한 <라드브루흐 공식(Radbruch formula)> 입니다.

법은 남성의 젖꼭지와 여성의 젖꼭지를 차별 없이 동등하게(평등하게) 취급합니다.
법의 형식과 절차를 중요시하는 법률실증주의 입장에서 보면 이것은 당연하며, 또한 오류가 없는
가장 안전한 법의 기능중 하나입니다.(@ 법적안정성) ~ 하지만 사회가 너무 법률실증주의에만
몰입되다 보면, 남성은 그렇지 않지만 여성의 젖꼭지는 아기에게 젖을 먹여 한 생명을 살릴 수
있다는 사실을 그냥 쉽게 지나쳐 외면할 수 있습니다.

구스타프 라드브루흐(Gustav Radbruch)는 바이마르 공화국의 대표적 법철학자 였습니다.
법철학을 한다면 누구나 한 번쯤은 거쳐야 한다는 독일 법학계의 거장 라드브루흐(Radbruch)
잠시 그의 필모(Filmography)를 살펴보면 ~ ~ ~

@ 1902년 라이프치히 대학과 베를린 대학(박사)에서 법학을 공부
@ 1903년 하이델베르크 대학에서 교수자격 취득, 제1차 세계대전 간호병으로 참전,
@ 전쟁이 끝난 후, 1919년 킬 대학 정교수, 1920년 국회의원 선출
@ 법무장관(1921~1923년) 제직시절 억압적이고 봉건적인 법제를 사민주의(사회민주주의)적인
법제로 전환시키는 작업을 진행, 1926년 정계를 떠나 하이델베르크 대학으로 복귀(교수),
이 시기에도 친(親) 바이마르 성향 교수로써 저술 활동을 지속함.
@ 1933년 나치 집권 후 사상이 의심스럽다는 이유로 대학에서 해직됨.
@ 영국에 머물던 1년을 제외하고 나치체제 하에서 모든 사회활동(정치, 강연 등)을 금지 당함.
@ 제2차 세계대전이 끝나자 하이델베르크 대학으로 복귀하여 “법치국가” 재건을 위해 헌신.
이 당시 <법률적 불법과 초법률적 법>이라는 논문을 발표하면서 그의 핵심 주장이라 할 수 있는,
그리고 수많은 법철학적 논쟁을 불러일으킨 <라드브루흐 공식(Radbruch formula)>이 탄생함.
@ 이후 <라드브루흐 형법초안>, <법철학> 등 무려 스무 권에 이르는 방대한 저술을 함.


제가 굳이 라드브루흐의 필모그래피, 즉 인생궤적을 언급한 이유가 있습니다.
20세기 천재 철학자라는 비트겐슈타인이 인생 전반기와 후반기에 (본인)사상의 변화를 겪었던 것처럼
라드브루흐도 본인의 법가치관의 뚜렷한 변화(입장변화)를 겪기 때문입니다. 그리고 그 변곡점은
<1933년 나치 집권>입니다.

라드브루흐는 철저히 법적 안정성을 추구하는 <법률실증주의자> 였습니다.
우리는 다양한 사회구성원들이 모인 <국가>라는 틀 속에서 매일매일 다툼하며, 불안과 두려움을
안고 살아가는 너무나 나약한 존재들입니다. 따라서 다툼과 불안과 두려움을 해소하여 평화로운
사회를 만들기 위해서는 모든 사회구성원들이 동의하는 절대적인 규칙이나 규범이 존재해야만 가능합니다.
한마디로 <법(法)>의 존재이며, 그 법은 어떤 외적 간섭이나 압력에도 흔들리지 않는, 즉 공동체를 뛰어넘는
암묵적 절대성을 내포해야 합니다. 그렇기 때문에 한 사회의 법(法)은 철저한 형식과 절차를 통해야만 절대성,
다시 말해 <법적 안정성>이 보장됩니다.(@ 법질서 확보) ... 그리고 초창기 라드브루흐는
이러한 생각에서 크게 벗어나지 않았습니다.

그런데 1933년 나치 집권 후 제정된 수많은 악법들과 그 법 체제하에서 자행된 끔찍한
학살과 폭력 등을 지켜보면서 라드브루흐는 큰 혼란에 빠집니다 ... 그는 어떤 말도 할 수 없었습니다.
이후 전쟁(제2차 대전)이 끝나고 (전후의)라드브루흐는 <법률적 불법과 초법률적 법> 이라는
논문을 발표하는데, 이 논문은 독일 사회가 나치를 청산 하는데 상당한 영향을 주게 됩니다.

저는 앞에서 법이 남성과 여성의 젖꼭지를 바라보는 시선에 대해 짧게 얘기했습니다.
남성과 여성의 젖꼭지를 모두 동등(평등)하게 취급한다면 이것은 실정법에서 바라본 생각입니다.
하지만 여성의 젖꼭지가 아기에게 젖을 물려 생명을 살릴 수 있다는 사실은 산과 바다가 존재하는 것과
마찬가지로 인류에게는 보편이자 <자연> 그 자체입니다. 따라서 전 세계 어느 나라에서나
여성이 아기에게 젖을 물리는 행위에 대해서는 편견 없이 모두가 같은 시선으로 바라봅니다. 그래서
국가와 같은 정치공동체가 법이라는 인위적인 힘으로써 <여성이 아기에게 젖을 먹이는 행위>, 즉
"자연법칙"과 같은 행위를 제한하거나 억압해서는 안 되는 것입니다. 그리고 이렇게 인류가 누려야할
당연한 권리나 정의(혹은 불변의 법칙)를 <자연법(natural law)> 이라고 합니다. ~ 더불어 자연법은
우리 현실의 실제 삶에 적용되는 일반적인 법(실정법)의 개념과는 다른, 좀 더 포괄적 의미를 담고 있습니다.
(@ 자연법은 주로 실정법의 비교개념으로 사용됨.)

하지만 법적 안정성(형식과 절차)을 중요시 했던 라드브루흐에게는 자연법적 가치관이
근거가 부족하고 오래된 관습적 경향과 비슷하다 생각해서 다툼이 생결을 때는 합리적(이성적) 해결방안을
제시하지 못하고 때로는 감정적(정치적) 판단으로 오히려 법질서(법적안정)에 방해되는 낡은 생각으로
비춰졌을 것입니다. 그리고 실제로도 라드브루흐는 자연법론자들과 자주 대립각을 세우기도 했습니다.
그러나 합법적으로 선출된 나치와 그 체제에서 만들어진 악법의 야만적 만행을 지켜보던 라드브루흐는
큰 충격과 함께 자기모순에 빠져버립니다. ~ 나치의 법도 철저한 형식과 절차위에서 분명 적법하게 만들어진
합목적성(合目的性)을 갖춘 법이었기 때문입니다. ~ 그러던 라드브루흐는 제2차 세계대전이 끝나자
다음과 같이 외쳤습니다.

<"나치의 법은 법이 아니라, 법률의 탈을 쓴 불법이다!" - 라드브루흐(Gustav Radbruch)>

거의 180도로 바뀐 입장변화입니다. ... 충실히 법의 외관(형식과 절차)을 지켰던
나치의 법(실정법)에 대해 <자연법에 반하는 실정법은 법이 아니다.> 라고 선언한 것입니다.
이것이 전후의 라드브루흐가 주장한 <법률적 불법과 초법률적 법>에 들어있는 생각이며,
여기서 바로 그 유명한 <라드브루흐 공식(Radbruch formula)>이 탄생합니다.
[◆ "실증주의의 사울(Saul)에서 자연법의 바울(Paul)로!" ~ ~ 일부 학자들은
라드브루흐의 법철학 일관성을 놓고 법률실증주의자였던 라드브루흐가 자연법론자로
전향했다고 비판하기도 했습니다.]

<라드브루흐 공식(Radbruch formula)>은 자연법에 가까운 <실질적 자연법>입니다.
이것은 실정법(나치법)이 극도로 부정의 하다면 법이 표면적으로 합법적인 행위라고 하더라도
그것은 법적 효력을 가질 수 없으며, 그래서 앞서 살펴본 히틀러 체제하에서 실행된
<뉘른베르크 인종법>, <초토화 명령>, <안락사 명령> 같은 악법(명령)들은 인류의 당연한
정의라고 할 수 있는 자유와 인권, 평등의 원칙을 위반했기 때문에 불법에 해당한다는 것입니다.

<◆참고 - 라드브루흐의 부정의한 법의 3등급>

(1) 명백하게 부정의해서 처음부터 법의 영역에 포함되지 않는 경우
(2) 법적안정성을 무시하고 효력을 박탈할 정도로 법의 내용이 부정의한 경우
(3) 법의 내용이 정의롭지 못하지만 법적안정성을 위해 효력을 인정해야 하는 경우

라드브루흐 공식은 나치청산 과정에서 중요한 <청산 기준>으로서 자주 원용되었습니다.
한마디로 나치 시대의 악법의 효력을 부정함으로써 합법적인 행위를 불법으로 규정할 수 있었는데
이는 <법률 불소급의 원칙>을 위배하지 않고서도 늪에서 빠져나올 수 있었기 때문에 허풍쟁이
뮌히하우젠 백작에게 일격을 가한 셈이 된 것입니다.

그럼 <라드브루흐 공식(Radbruch formula)>이 담긴 라드브루흐의 명문장을 소개하고
계속 이야기를 이어가 보겠습니다.

[◆ 정의와 법적안정성의 갈등은 다음과 같이 해결할 수도 있겠다.
실정적인, 즉 규정과 힘을 통해 정립된 법은 비록 그 내용이 정의롭지 못하고
목적에 부합하지 않더라도 우선성을 갖는다. 그러나 정의에 대한 실정법의 모순이
감당할 수 없을 정도에 이르러 법률이 <“부정의한 법”> 으로서 정의 앞에서 물러나야
하는 때에는 그러하지 않다. 법률적 불법과 내용상 정의롭지 못하지만 그래도 효력이
있는 법률 사이에 더 예리한 경계선을 긋는 것은 가능하지 않다. 그러나 다음과 같은
경우에는 아주 분명하게 경계를 확정할 수 있다. 정의를 전혀 추구하지 않는 경우,
법률을 제정할 때 정의의 핵심인 평등을 의도적으로 부인하는 경우, 그때 법률은 한갓
악법에 그치지 않고 아예 법적인 성격을 갖지 못한다. 왜냐하면 법, 즉 실정적인 법도
의미상 정의에 봉사하는 규율과 규정이라고 볼 수밖에 없기 때문이다. 이러한 기준에
비추어 보면 나치법은 전부 효력 있는 법의 품격에 이르지 못했다. ... 히틀러 인격의
가장 두드러진 특성, 즉 히틀러로부터 유래하여 나치의 모든 “법”의 본질로 귀결되었던
특성은 바로 진실에 대한 감각과 법에 대한 감각의 총체적 결핍이다. ... 정당이 당파적인
성격을 가질 뿐이라는 점을 무시하고 나치당을 국가 전체와 동일시했던 법률도
법적인 성격을 갖지 못한다. 즉흥적인 위하(힘과 위엄)의 필요에 이끌려 범죄의 경중에 대한
고려 없이 죄질이 다른 범죄에 같은 형벌을 부과하고, 빈번히 사형을 부과하는
온갖 형벌법규도 법적인 성격을 갖지 못한다. 이 모든 것들이 법률적 불법의 사례들일 뿐이다.
- (국가범죄, 461~462 페이지/ 이재승/ 도서출판 앨피)]


라드브루흐는 자신의 이 명문장에서 <"실정적인 법도 의미상 정의에 봉사하는 규율과 규정">
이라며 형식과 절차위에, 즉 법적안정성을 무엇보다 우선시했던 본인의 기존 법철학위에
<정의> 라는 자연법적 가치관을 올려놓습니다. 그리고 부정의한 법의 3등급 중에서 (2)와 (3)의
구별은 정도나 형량의 문제이므로 둘 사이의 (예리한)경계선을 긋는 것은 불가능 하다고 했지만,
(1)과 (3)의 경계는 “(1)” 자체가 아예 처음부터 법의 영역에 포함되지 않기 때문에 이 둘 사이의
경계는 선명하게 그을 수 있다고 주장합니다.

나치청산 과정에서 <라드브루흐 공식(Radbruch formula)>은 몇 차례 판결에 원용되긴 했지만
형사적 책임보다는 주로 배상책임과 관련해서 원용된 경우가 더 많았습니다. 한마디로 실질적
청산효과는 생각보다 크지 않았다는 것인데, 이는 라드브루흐 공식이 (나치)체제 청산의 논리로는
전혀 작동되지 못했다는 뜻입니다. ~ 왜냐하면 종전 후 나치청산 과정의 상당부분을 연합국
군정청이 주도하면서, 그리고 나치청산 작업을 빠른 시간 안에 마무리하기 위해서 핵심전범의
(청산)처리만 연합국 군정청이 도맡았고 나머지 인적청산 문제는 그냥 독일에게 넘겼는데 ~ 당시
세계질서가 재편되는 상황 속에서 미국은 서독의 재건을 동구권의 사회주의 물결이 확산되는 것을
막는 하나의 방어벽으로 생각했기 때문에 나치청산을 조기에 마무리하려했던 결과였습니다.
상황이 이러했으니 당시에 라드브루흐 공식을 활용할 여지는 거의 없었다고 할 수 있었습니다.
뿐만 아니라 당시 나치에 부역했던 상당수 공무원들이 다시 복직되기도 했는데, 이를 두고
일부에서는 독일이 <탈나치화에서 재나치화>로 향하고 있다며 거센 비난을 쏟기도 했습니다.

<◆ 권위주의 정권에서 저질러진 범죄는 세 가지 유형으로 분류할 수 있습니다.
첫째는 국가에 대한 범죄(쿠데타), 둘째는 인권 범죄, 셋째는 부역(附逆)입니다.
과거청산 국면에서는 둘째 유형의 범죄가 주로 처벌되고, 셋째 유형은 도덕적 비난은
받아도 좀처럼 범죄로 분류되지 않습니다. - 새뮤얼 헌팅턴(Samuel Huntington) >

독일의 과거청산(나치청산) 작업은 통일과정에서도 계속되었습니다.
그런데 히틀러 체제하에서 수많은 사법살인을 저질렀던, 다시 말해 나치에 부역했던 그 많던
서독 출신 법조인들은 거의 대부분 살아남아 현직으로 복귀했습니다. 하지만 통일독일에서
동독 출신 법조인들에게는 상황이 많이 달랐습니다. 종전 후 아무 힘도 발휘하지 못했던
<라드브루흐 공식(Radbruch formula)>이 나치 전력이 있던 동독 법조인들을 단죄할 때는 상당한
힘을 발휘한 것입니다. 동독 법조인 보다 더 심했던 서독의 광신적 나치 법조인들은 거의 대부분
무죄로 현직에 복귀시켰던 독일이, 통일 후 동독 출신들에게는 <법률적 불법과 초법률적 법>의
잣대를 준엄하게 들이대며 <승리자 법정(victor's Justice)>을 재현한 것입니다.

독일의 나치청산은 자연법의 바울(Paul)로 변신한 라드브루흐가 그렇게 애타게 부르짖던
<정의>를 위해 정의의 바깥에서 <부정의>하게 진행되었던 것입니다. ... 그래도 우리가 독일의
과거청산 사례를 의미 있게 바라봐야 하는 이유가 있습니다. 그들에게 비록 (나치)청산 과정에서
동서독이 구분되는 오류가 생성되긴 했지만 <라드브루흐 공식(Radbruch formula)> 이라는
치열한 법철학적 고민이 있었다는 것이 무엇보다 중요하다 하겠습니다. ... 반면 한국은
<항장불살(降將不殺)>, <성공한 쿠데타론> 같은 천박한 판타지의 고민만 있었을 뿐입니다.

제가 글의 제목을 <한국만의 라드브루흐 공식(Radbruch formula)을 위하여 ~ > 라고 정했던 이유는
민주화 이후 아직까지 한국사회는 라드부루흐 공식같은 제대로된 한국만의 법철학적 고민이
단 한번도 없었다고 생각했기 때문입니다. ... 독일 철학자 칸트는 "인간성이란 휘어진 목재" 라는 말을 했습니다.
휘어진 나무로는 그 어떤 반듯한 물건을 만들수가 없다며 ... 이것은 결국 인간(인간성)이 휘어져 있기 때문에
인간이 만든 제도 자체도 불완전 할수밖에 없다는 뜻입니다.

법은 최소한입니다!
저는 절대성이 부여될수 있는 것은 오직 <정의 Justice> 하나뿐이라고 생각합니다.
그래서 우리도 이제는 한국의 법치 위에 라드브루흐 공식같은 <한국형 정의 Justice>의 철학을 올려놓아야
할 때가 되지 않았나 싶습니다. ... 그런데 2017년의 한국사회는 여전히 <항장불살(降將不殺)>과
<성공한 쿠데타론> 같은 천박한 패턴만 반복되고 있는것 같습니다.

약 24년전인 1993년, 영국에서 한 흑인 고등학생이 백인 인종주의자 5명에게 살해당한
사건이 벌어졌습니다. 그리고 증거 불충분으로 무죄가 되었는데 ... 일명 <시티븐 로런스 살인사건> 입니다.
당시 시민들의 분노는 폭발했지만 법원은 최종 판결을 받은 사람에게는 같은 죄를 두번 물을수 없다는
소위 "일사부재리의 원칙"을 들어 다시 재판하는 것을 거부합니다. 그러나 이 시건은 더욱더 확대되면서
사회적 갑론을박을 거치게 되는데 ~

< 800년간 지켜온 영국법의 원칙(일사부재리) Vs 무고한 죽음을 밝히는 것이 원칙보다 중요하다. >

결국 수많은 논의 끝에 800년간 이어져온 영국의 사법체계를 흔들위험을 감안하고도
영국에서 내놓은 해법은 바로 "형사 정의법" 제정이었습니다.

<형사정의법 - 살인, 성폭행 같은 강력 범죄에 대해 새로운 증거가 확보되면 범죄자를 다시 심판할수 있다!>

이후 2012년, 사건용의자들은 유죄가 입증되어 약 15여년의 실형을 선고 받게 됩니다.

"원칙"이 다수의 합의로 만들어졌다고 해서 정의를 찾는 일에 국민들 스스로가 너무 소극적이거나
"원칙"을 마치 "범용성 높은 정의"로 착각해 버린다면, 국가도 정의를 찾는 일에 소극적이거나
정의를 대체할 더 많은 "범용성"을 찾는 것에만 노력할 것입니다. 원칙은 두루 사용되는
기본적인 규칙이나 법칙입니다. 하지만 사용빈도가 높다고 정의를 대신할 수는 없습니다.

<정의 Justice>는 인류의 역사를 관통하는 관념의 중력법칙입니다. ... 따라서 "정의"에 기반한
법철학적 고민은 언제나 <현재성>을 갖습니다. 정의를 훼손한 명백한 죄인들에게
남성과 여성의 젖꼭지 쓰임새 하나 구분하지 못하는 법의 잣대를 들이밀며 정의를 넘어서려는
한국의 사법계에 이제 국민들은 진지하게 개혁을 요구해야할 시점이 아닌가 생각됩니다.

한국만의 라드브루흐 공식(Radbruch formula)을 위하여 ~




[@ 폭염이 계속되고 있습니다.
모두들 건강 잘 챙기시고, 편안한 주말 되시길 바랍니다.]


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33

글은 잘 읽었지만
이 글이 게시물과 뭔 상관이지
판사가 부정의한 법에 근거해서 판결을 내렸다는 뜻인가
아니면 박근혜에 대해 사법적 관용을 베푼단 말인가

팩트도 틀렸는데
긴급조치에 관한 위헌판결을 보면
한국에서 그런 법철학이 존재하지 않는다는 말을 할 수 없을걸
90년대에 이미 견해가 분분했고
20년이 지나서 대통령 탄핵결정까지 내린 마당에
사법부가 법적안정성만을 중시한다는건 억측이지
근거라도 대던가

게다가
성공한 쿠데타론은 검찰의 주장이었을 뿐이고
헌재는 검찰에 재수사결정 & 대법원은 사형판결로
사법정의를 바로 세웠지만
후에 그 정의를 완벽하게 짓밟은 행위에 대해서는
전혀 언급이 없네

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물파스


33//

조윤선이 석방되고 김기춘의 형량이 정해졌습니다.
국민 기대에 못 미치는 선고였다고 생각되지만, 그렇다 하더라도
저는 한국법이 부정의 하다고 생각하지는 않습니다. ~ 다만
나라를 뒤흔든 '국가적 부정의 사태'에 대한 우리 사법부의 대응 방식이
여전히 정의가 배제되고 오직 법의 조문에만 매몰된 <모범적(?) 일관성>만
보여주고 있다고 생각됩니다. ... 과거 성공한 쿠데타론과 항장불살은
그 <모범적(?) 일관성>의 대표적 사례인 거죠!

전두환에 대한 대법원의 사형판결로 우리가 사법정의를 바로 세웠다고 하셨는데
전두환은 지금도 전직 대통령 예우를 받으며 멀쩡히 살아서 골프치러 다닙니다. ... 그는 유령인가요?
저는 아직도 전두환이 살아있다는 사실 하나만으로도 우리만의 라드브루흐 공식을
(지금부터라도)정립해야 하는 이유가 충분하다고 생각합니다. ... 한마디로
지금 우리는 입법이 아니라 <정의 위에 세워질 한국만의 법철학>이 매우 절실한 시점이라
생각된다는 뜻입니다. ... 그리고 이것이 글에서 제가 얘기하고자 했던 내용입니다.

아무튼 고견 잘 들었습니다.

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33

사형판결로 바로 세울 수 있었던 사법정의를 무너뜨린건
사법부가 아니라 대통령의 사면이었음
물론 사법계는 개혁할 것이 없다는 것은 아니지만
원댓글에서처럼 사법계에 한정해서 사법정의를 요구할게 아니란 뜻이었음
이 게시물에서처럼
인민재판으로 미리 결론을 내려놓고
판결이 그에 따라오기를 사람들이 널려있는데
사법정의가 쉽게 서겠음?
그래서 원댓글처럼 사법부의 과거 잘못된 행적만을 나열하면서
사법부에 대한 불신을 유도하는 듯한 늬앙스에 동의할 수 없다는 거임
암튼 이번 판결은 겨우 1심이고 검찰은 항소할거임
아직 부정의를 언급할 때가 아님

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물파스

33//

음! ~ 계속 논점을 벗어나고 계신데 ... 님께서 하고싶은 얘기가 무엇인지 알고있습니다.
그런데 제가 글에서 하고 싶었던 얘기는 <부정의>가 아닙니다. 핵심은 제목에 그대로 반영되어 있습니다.

<한국만의 라드브루흐 공식(Radbruch formula)을 위하여 ~ >

잘 아시겠지만 ... 법 해석에 대한 권한이 특정 (관료)집단의 배타적 영역이 되어버린다면
민주주의는 크게 위협받게 될겁니다. 이 부분은 역사적 사례를 언급하지 않더라도 누구나 다 아는
그리고 모두가 인식할수 있는 기본적 상식입니다. ... 대한민국 판사들이 독립적(?) 이라고 해서
그들이 반드시 공정하게 행동한다고 기대할 수 있는 근거는 그 어디에도 없습니다.

1970년 전태일 열사가 분신했을 당시 대한민국 근로기준법에는 노동자들의 기본권이
선진국수준으로 열거되어 있었습니다. ... 민주화 이전 군사독재 체제하에서도 우리 헌법 1조는
"대한민국은 민주공화국이다" 를 천명했었습니다. ... 법과 현실의 괴리! ~ 이것이 바로
한국사회 법치에 지속적으로 '부정의'를 잉태하는 근본적 원인입니다.
치열한 법철학적 고민보다는 오류가 발생할때마다 조문으로 땜질만 반복하다보니
언제부턴가 우리의 법은 누더기 법이 되어버린지 오래입니다.

저는 우리 사법부의 과거 잘못된 행적의 열거를 나열하고자 하는게 아니라
한국 법치주의 전체(친일청산, 분배정의, 통일 등)를 관통하는 우리만의 법철학(라드브루흐 공식)을
정립할 시기가 됐다는 것을 말하고 싶었던 것입니다. 그래야만 소수의 <법을 앞세운 지배>가 아니라
진정한 <법의 지배>가 실현될 수 있다고 생각하기 때문입니다. 

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